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CIRCULAIRE N° NOR/INT/D/04/00006/C 20 janvier 2004

DLPAJ-SDECT

LE MINISTRE DE L'INTERIEUR,
DE LA SECURITE INTERIEURE ET DES LIBERTES LOCALES

A

MESDAMES et MESSIEURS LES PREFETS
- METROPOLE ET OUTRE MER -

MONSIEUR LE PREFET DE POLICE

OBJET : Application de la loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

RESUME : Instructions relatives à la mise en œuvre de la loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité.

Cette loi traduit les orientations de la politique du gouvernement en matière d'immigration et a pour objectifs principaux :

- l’amélioration de l’accueil et de l’intégration des étrangers en situation régulière ;

- le renforcement de la lutte contre l’immigration clandestine et la maîtrise des flux migratoires ;

- l’adaptation du régime de la rétention administrative afin de permettre une application plus effective des mesures d’éloignement des étrangers en situation irrégulière ;

- la transposition de directives communautaires et la traduction dans le droit interne d’engagements internationaux ;

- la réforme de la législation relative aux mesures d’expulsion et à la peine complémentaire d’interdiction du territoire français concernant des ressortissants étrangers ayant tissé des liens familiaux ou personnels très étroits avec la France.

La loi n°2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité (MISEFEN) a été publiée au Journal Officiel du 27 novembre 2003. Comportant 95 articles, elle apporte des modifications importantes aux dispositions de l’ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France ainsi qu'aux dispositions de certains codes, en particulier le code civil, le code pénal et le code du travail.
Elle est ainsi organisée autour de cinq titres :

Titre 1er : dispositions modifiant l’ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France
Titre II : dispositions modifiant le code du travail
Titre III : dispositions modifiant le code civil
Titre IV : dispositions modifiant le code pénal et le code de procédure pénale
Titre V : dispositions diverses.

La publication au Journal Officiel le 11 décembre 2003 de la loi n°2003-1176 du 10 décembre 2003 relative au droit d'asile complète la réforme d’ensemble du droit applicable aux étrangers en ce qui concerne les personnes demandant le bénéfice d’une protection au titre de la convention de Genève ou du nouveau régime de la protection subsidiaire. Cette loi est en vigueur depuis le 1er janvier 2004, sous réserve de celles de ses dispositions dont l'application est subordonnée à la publication de décrets. Ces dispositions nouvelles donneront lieu à des instructions particulières dans une autre circulaire.

Par décision n°2003-484 DC, le Conseil Constitutionnel a validé l’ensemble des articles de la loi relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité, à l’exception de trois dispositions circonscrites qu’il a partiellement censurées.

La présente circulaire a pour objet de décrire et de commenter les dispositions de la loi relative à la maîtrise de l’immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité (MISEFEN). Le régime juridique applicable aux ressortissants des Etats liés à la France par des conventions bilatérales relatives à la circulation et au séjour, brièvement évoqué à ce stade, fera prochainement l’objet d’une circulaire spécifique, prenant notamment en compte les textes du troisième avenant à l’accord franco-algérien et du deuxième avenant à l’accord franco-tunisien, entrés en vigueur respectivement les 1er janvier et 1er novembre 2003.

L’analyse des différentes dispositions de la loi MISEFEN est complétée par les informations utiles relatives aux conditions de leur application, permettant en particulier de distinguer celles qui sont d’application immédiate et celles qui doivent au préalable faire l’objet de décrets d’application.

Pour celles des dispositions nouvelles qui sont d’application immédiate, leur entrée en vigueur suit, naturellement, les règles habituelles, et devient effective, en l’état du droit, un jour franc après l’arrivée du Journal Officiel au chef lieu de l’arrondissement (en cas de contestation, cette arrivée peut être établie par tout moyen conformément à la jurisprudence administrative et judiciaire).

Pour autant, s’agissant de certaines d’entre elles et à raison même de leur objet, il peut y avoir lieu de considérer que leur entrée en vigueur est réputée intervenue de manière uniforme et simultanée sur tout le territoire, auquel cas la date d’entrée en vigueur est la même qu'à Paris soit le 29 novembre 2003 (règles de compétence ou de procédures juridictionnelles en particulier).

A moins que la loi n'en dispose autrement, les dispositions relatives à des mesures de police [délivrance des titres de séjour et mesures d'éloignement en particulier (cf. notamment CE, 20 janvier 1988, Ministre de l'intérieur contre Elfenzi)] s'appliquent immédiatement à toutes les situations individuelles, y compris lorsque certains éléments de celles-ci sont nés antérieurement au 29 novembre 2003.

Il en va différemment, en revanche, pour les dispositions de caractère pénal en raison du principe de non-rétroactivité en matière pénale, les nouvelles incriminations ou les sanctions aggravées ne s’appliquant qu’aux infractions commises postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi. Il en est de même pour les sanctions administratives. Toutefois, pour ces matières, les règles nouvelles de procédure ou les règles de fond à caractère plus protecteur (catégories protégées en matière d’interdiction du territoire par exemple) trouvent, elles, en règle générale, à s’appliquer également aux situations passées.

Afin de permettre une analyse complète et cohérente de la loi nouvelle, la présente circulaire traite de l’ensemble des dispositions de la loi, y compris de celles dont la mise en œuvre ne concerne pas directement les préfectures. Parmi les dispositions intéressant les préfectures, vous serez spécialement attentifs aux instructions relatives à la mise en œuvre par vos services des dispositions d’application immédiate, qui sont clairement identifiées à cet effet.

Le ministre de la Justice prendra les instructions nécessaires à l'application des dispositions de l'article 49 (réforme de la rétention) et du titre IV et le ministre des Affaires Sociales, du Travail et de la Solidarité, celles nécessaires à l'application du titre II.

Les dispositions de la loi sont présentées dans quatre chapitres consacrés respectivement à l’entrée (chapitre 1), au séjour (chapitre 2), à l’éloignement (chapitre 3). A raison de leur spécificité, les dispositions portant modification du code civil sont regroupées dans un chapitre particulier (chapitre 4).

B - Les procédures liées à l’entrée irrégulière sur le territoire

1/ La constatation de l’entrée irrégulière sur le territoire

a/ L'extension des zones de contrôle autorisées à l’intérieur de l’espace Schengen

Aux termes de l’article 8-2 de l’ordonnance de 1945, des contrôles destinés à rechercher et constater les infractions relatives à l’entrée et au séjour des étrangers en France peuvent être opérés à l’intérieur d’une bande de 20 kilomètres le long de la frontière terrestre de la France avec les Etats parties à la convention de Schengen du 19 juin 1990. Ces contrôles prennent la forme de visites sommaires des véhicules circulant sur la voie publique, à l’exclusion des voitures particulières.

L’article 10 de la loi, complétant l’article 8-2 de l’ordonnance de 1945, autorise la mise en œuvre de ces contrôles, sur les sections autoroutières, jusqu’au premier péage lorsque celui-ci est situé au-delà de 20 kilomètres, ainsi que sur les aires de stationnement. Cette disposition vise à apporter une solution aux difficultés pratiques d’organisation de tels contrôles, en l’absence de lieux permettant aux véhicules de s’arrêter.

L’entrée en vigueur de cette disposition, qui est également reproduite au code de procédure pénale (contrôle d'identité) et au code des douanes (contrôle d'identité par les agents des douanes) (articles 81 et 85 de la loi), suppose la prise d’un arrêté désignant les péages concernés.

b/ Le relevé des empreintes digitales des étrangers qui ne remplissent pas les conditions d’entrée en France et dans l’espace Schengen

En application de l’article 11 de la loi modifiant l’article 8-3 de l’ordonnance de 1945, il sera possible de relever, en vue d'un traitement automatisé, les empreintes digitales et la photographie des étrangers non ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération Helvétique, qui, ayant été contrôlés à l'occasion du franchissement de la frontière en provenance d'un pays tiers, ne remplissent pas les conditions prévues à l'article 5 de la convention de Schengen ou à l'article 5 de l'ordonnance de 1945 (cf. procédure de non-admission et de placement en zone d'attente).

Ce traitement automatisé s’ajoute à celui, déjà prévu à l’article 8-3, des empreintes digitales des demandeurs de titres de séjour, des étrangers en situation irrégulière et des étrangers ayant fait l'objet d'une mesure d'éloignement.

Ces dispositions ne seront applicables qu'après l'intervention d'un décret en Conseil d'Etat pris après avis de la CNIL.

2/ La clarification de la procédure de refus d’admission sur le territoire

L’article 5 de la loi MISEFEN modifie et clarifie la procédure de refus d’admission sur le territoire antérieurement décrite dans les quatre derniers alinéas de l’article 5 de l’ordonnance du 2 novembre 1945.

Sauf en cas de demande d'asile, les grades des fonctionnaires habilités à prendre une décision de non-admission sont désormais mentionnés dans la loi, tant pour les services de la police nationale que pour ceux des douanes. Cette mesure devrait permettre d’accroître le nombre de fonctionnaires autorisés à prononcer un refus d’admission puisque le grade prévu est celui de brigadier pour la police nationale et d'agent de constatation principal de deuxième classe pour les douanes.

Les modalités de l’invocation du bénéfice du « jour franc » par tout étranger, avant la mise en œuvre, à son encontre, d’une mesure d’éloignement faisant suite à un refus d’admission, sont précisées. Afin d’éviter les manœuvres dilatoires consistant à refuser de signer le procès verbal de non-admission, l’étranger doit désormais répondre, sur la notification de non-admission qui lui est présentée, à la question de savoir s’il souhaite bénéficier du jour franc. Le refus de signer le procès verbal de non-admission pourra entraîner la mise en œuvre immédiate de l’éloignement. Il est en revanche prévu que la notification de la décision et des droits doit être effectuée dans une langue que l’étranger comprend.

Ces dispositions sont d’application immédiate.

3/ Le nouveau régime juridique des zones d’attente (article 50 de la loi portant modification de l’article 35 quater de l’ordonnance de 1945)

L’article 50 de la loi MISEFEN comporte diverses dispositions ayant pour objectif d’améliorer l’efficacité du dispositif décrit dans l'article 35 quater de l'ordonnance de 1945, qui organise, lorsque celui-ci est nécessaire, le placement en zone d'attente des étrangers qui ne sont pas admis à entrer sur le territoire et de ceux qui demandent leur admission au titre de l'asile.

a/ L'extension du champ d’application de l’article 35 quater de l’ordonnance

En application du 1° de l’article 50, la création d’une zone d’attente en dehors d’un port, dans un lieu situé « à proximité du lieu de débarquement », c’est-à-dire à la fois proche du littoral et adapté pour l’hébergement des étrangers concernés, est désormais possible. Cette disposition vise à prendre en compte, dans le cadre de la lutte contre le trafic de migrants, l’hypothèse de l'échouage de navires. En février 2001, l’échouage du cargo « East Sea » avec, à son bord, plus de 900 migrants d’origine kurde, a montré l’inadéquation du dispositif des zones d'attente en cas d'arrivée massive de clandestins par voie maritime.

Cette disposition est d’application immédiate.

b/ Le renforcement des droits des personnes maintenues en zone d’attente

Tel est l’objet du 2° et du 4° de l’article 50, portant modification du I de l’article 35 quater de l’ordonnance de 1945.

Le 2° de l’article 50 de la loi précise la nature et les conditions de notification des informations sur ses droits portées à la connaissance de l’étranger.

Le 4° de l’article 50 prévoit l’installation, dans les zones d’attente, d’un espace permettant aux avocats de s’entretenir avec les étrangers dans le respect de la confidentialité que requiert un tel entretien. La jurisprudence a déjà eu l'occasion de consacrer cette exigence (CE, 30 juillet 2003, Syndicat des avocats de France). Vous veillerez à ce que, dans chacune des zones d'attente que vous aurez créées ou que vous pourriez être conduit à créer, un tel espace soit identifié et si nécessaire aménagé.

Ces dispositions sont d’application immédiate.

c/ L'amélioration de la sécurité juridique et de l’efficacité des procédures liées au placement en zone d’attente

Le 5° de l'article 50 vise l'hypothèse où des déplacements hors de la zone d'attente délimitée par arrêté préfectoral doivent être réalisés pour les besoins de la procédure, auprès des tribunaux judiciaires ou administratifs, dans un hôpital lorsque des examens médicaux sont requis, ou dans un consulat dans le but d’obtenir un laissez-passer consulaire si nécessaire. L’étranger qui effectue de tels déplacements est désormais clairement considéré comme demeurant en zone d’attente et, par voie de conséquence, n’ayant pas pénétré sur le territoire national. Il continue donc de relever, dans cette situation et si son entrée sur le territoire n’est pas autorisée, de la procédure de non-admission et non de celle de l’éloignement.

Au 6° de l'article 50, la loi procède à une mise à jour du grade du fonctionnaire de police habilité à prononcer le maintien en zone d’attente d’un étranger non-admis en fonction des réformes statutaires intervenues. Le grade de brigadier est désormais retenu, par analogie avec les décisions de non-admission (article 5 de la loi). L'article 50 donne également aux agents des douanes la possibilité de procéder au placement des étrangers en zone d'attente, ce qui est nouveau. Le grade requis est le même que pour la décision de non-admission (agent de constatation principal de deuxième classe).

Au 7° de l'article 50, et afin d’éviter que ne soient soulevés certains vices de procédure devant le juge des libertés et de la détention lors de l'examen de la prolongation du délai de maintien en zone d'attente, la loi prévoit que la mention, sur l'acte de notification du placement en zone d'attente ou de son renouvellement, de l'information immédiate du Procureur de la République suffira à en apporter la preuve, sauf élément contraire.

Le 9° de l'article 50 prévoit la tenue des audiences sur l’emprise portuaire, aéroportuaire ou ferroviaire, lorsqu’une salle attribuée au ministère de la justice a été spécialement aménagée à cet effet afin, d’une part, d’épargner aux personnes maintenues en zone d’attente des déplacements et de longues heures d'attente au tribunal, d’autre part, de permettre une gestion plus rationnelle des effectifs de police chargés de les accompagner. Cette disposition ne s'applique qu'à compter du jour où la salle est attribuée au ministère de la justice.

Les audiences devant le juge des libertés et de la détention peuvent également se dérouler avec l’utilisation de moyens de télécommunication audiovisuelle garantissant la confidentialité de la transmission, mais sans préjudice du caractère public de l'audience, avec toutefois l'accord de l'étranger concerné. Il en va de même en appel en vertu du 10° de l'article 50.

Le 11° de l'article 50 permet au ministère public, sous certaines conditions, de demander au premier président de la Cour d’appel ou à son délégué de déclarer par ordonnance que le recours qu’il forme contre une décision du juge des libertés et de la détention est suspensif. L’étranger est alors maintenu à la disposition de la justice jusqu’à ce que l’ordonnance du premier président de la Cour d’appel ou de son délégué soit rendue et, si elle donne un effet suspensif à l’appel du ministère public, jusqu’à ce qu’il soit statué sur le fond. Ce dispositif est analogue à celui institué pour les placements en rétention (article 35 bis de l’ordonnance tel que modifié par l’article 49 de la loi MISEFEN, cf. infra).

Les dispositions du 12° de l'article 50 prévoient, afin d’éviter le recours abusif aux procédures d’asile dans le but de faire échec au retour et de contraindre l’administration à prononcer une décision d’admission exceptionnelle sur le territoire, la prorogation d’office de quatre jours du maintien en zone d’attente, à compter du jour de la demande d’asile, lorsque celle-ci est déposée dans les quatre derniers jours de la seconde prolongation prononcée par le juge des libertés et de la détention. L’objectif est de permettre aux autorités de disposer du temps nécessaire pour traiter la demande. Le juge des libertés et de la détention est immédiatement informé de cette prolongation et peut y mettre un terme.

La presque totalité des ressortissants étrangers non admis sur le territoire français sont maintenus dans les zones d’attente des aéroports de Roissy, principalement, et d’Orly. Il n’est cependant pas exclu qu’il soit nécessaire d’utiliser de façon plus ponctuelle des zones d'attente dans d'autres sites. Compte tenu des contraintes liées à l’aménagement et au fonctionnement d’une zone d’attente, il est apparu souhaitable de pouvoir organiser le transfert de personnes maintenues d’une zone d’attente à une autre, soit pour des raisons pratiques ou opérationnelles (moyens disponibles pour la surveillance, facilités de réacheminement par exemple), soit pour garantir que les conditions du maintien en zone d’attente, telles que définies par les dispositions de l’article 35 quater, seront pleinement respectées. Tel est l'objet du 16° de l'article 50.

Ces dispositions sont immédiatement applicables, à l'exception du 9° (cf. supra).

C - Les dispositions nouvelles relatives à la langue utilisée dans la procédure et à l’interprétariat

L’article 51 de la loi porte création d’un article 35 sexies dans l’ordonnance de 1945, définissant les conditions de détermination de la langue utilisée au cours des procédures, les moyens de communication utilisables ainsi que les modalités du recours à l’interprétariat.

Vous noterez tout particulièrement que ces nouvelles dispositions concernent, non seulement les procédures de non-admission ou de maintien en zone d’attente, mais aussi celles relatives au placement en rétention dans le cadre de l’article 35 bis de l’ordonnance de 1945.

Cet article prévoit (al. 1) que l’étranger devra, dès le début de la procédure, indiquer aux autorités la langue qu’il comprend. La langue qu’il aura choisie sera utilisée jusqu’à la fin de la procédure. En cas de refus de répondre, la langue employée sera le français. Ces informations seront portées sur la décision de non-admission, de maintien ou de placement et feront foi jusqu’à preuve du contraire.

S'agissant des informations sur les droits, le recours à des formulaires est possible et vivement recommandé, notamment pour les langues fréquemment utilisées. L’article 35 sexies nouveau dispose toutefois (al. 2) que si l’étranger ne parle pas le français et qu’il ne sait pas lire, le recours à l’assistance d’un interprète est obligatoire.

Le recours à l’assistance d’un interprète par l’intermédiaire de moyens de télécommunication est par ailleurs possible (al. 3), lorsque celui-ci n'est pas présent sur place et ne peut pas se déplacer dans un délai très court. Dans ce cas, le nom de l’interprète, ses coordonnées, le jour et la langue utilisée seront notifiés par écrit à l’étranger. Cette disposition ne remet pas en cause les moyens actuellement mis en œuvre pour garantir la présence physique d'interprètes dans les langues les plus utilisées.

Des modifications de forme devront être apportées sur les décisions de non-admission, de maintien en zone d’attente ou de placement en rétention, pour tenir compte de ces changements législatifs qui doivent permettre de limiter les abus et simplifier le travail des agents. Une prochaine circulaire permettra d’uniformiser les pratiques en ce domaine. Elle propose des documents types.

Les dispositions des 1er et 2ème alinéas de l’article 35 sexies nouveau de l’ordonnance de 1945 sont directement applicables. Il convient de prendre les mesures en ce sens, notamment en ce qui concerne les procédures de notification des informations aux étrangers maintenus ou retenus.

D - Le régime des sanctions administratives et pénales en matière d’immigration irrégulière

1/ Les sanctions administratives : les amendes aux transporteurs

L’article 27 de la loi modifiant l’article 20 bis de l’ordonnance de 1945, qui transpose la directive communautaire n°2001/51/CE du 28 juin 2001 visant à compléter les dispositions de l’article 26 de la convention d’application de l’accord de Schengen du 14 juin 1985, relève le taux et étend le champ d’application des amendes infligées aux transporteurs coupables d’un manquement à leur obligation de contrôle des documents de voyage. Il y a lieu de noter que la dispense de l'amende est désormais réservée au cas où l'étranger a été admis sur le territoire au titre de l'asile, c'est-à-dire parce que sa demande a été jugée non manifestement infondée. Les autres cas d'admission, notamment l'écoulement du temps maximum de placement en zone d'attente ou le refus de prolongation du placement par le juge des libertés et de la détention, ne constituent plus un motif de dispense de l'amende.

Ce même article prévoit une possibilité de réduction de l’amende selon les diligences faites par les entreprises de transport en matière de numérisation des documents de voyage et des visas des passagers transportés.

A l'inverse, il prévoit également une consignation immédiate de l'amende lorsque l'étranger ainsi débarqué est un mineur isolé.

Un décret en Conseil d’Etat précisera les conditions d’application de ces dispositions, dont la mise en œuvre relève de l’administration centrale.

2/ Les sanctions pénales : la mise en œuvre du protocole additionnel à la convention de Palerme du 12 décembre 2000, de la directive 2002/90/CE du 28 novembre 2002 définissant l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers et de la décision cadre européenne du 28 novembre 2002 visant à renforcer le cadre pénal pour la répression de l'aide à l'entrée, au transit et au séjour irréguliers

L'article 28 de la loi, modifiant l'article 21 de l'ordonnance de 1945, a pour principal objet d'étendre le champ des poursuites susceptibles d'être engagées du chef du délit d'aide à l'entrée, à la circulation et au séjour irréguliers des étrangers. L'infraction sera constituée non seulement en cas d'aide à l'entrée et au séjour irréguliers en France (sur le territoire terrestre et dans les eaux territoriales, en métropole et dans les DOM), mais également en cas d'aide à l'entrée et au séjour sur le territoire d'un Etat partie au protocole de Palerme contre le trafic illicite de migrants.

Les modifications apportées sur ce point par l’article 28 de la loi MISEFEN seront applicables à compter de l'entrée en vigueur du protocole susmentionné prévue pour le 28 janvier 2004.

L’article 29 introduit quatre nouvelles circonstances aggravantes à l’article 21 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945, outre la circonstance de bande organisée déjà prévue dans l’ancien article 21 et rétablie au 1° de l'article 21 bis de l'ordonnance de 1945. Ces infractions sont punies de dix ans d’emprisonnement et de 750 000 euros d’amende et visent :

- l'exposition directe des étrangers à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente ;

- la soumission des étrangers à des conditions de vie, de transport, de travail ou d’hébergement incompatibles avec la dignité de la personne humaine ;

- la commission de l’infraction au moyen d’une habilitation ou d’un titre de circulation en zone réservée d’un aéroport ou d'un port ;

- la commission de l’infraction ayant pour effet d’éloigner des mineurs étrangers de leur milieu familial ou de leur environnement traditionnel.

Sous la réserve susindiquée, ces dispositions sont applicables immédiatement aux infractions commises après l'entrée en vigueur de la loi.