Il est important de noter que plusieurs
des dispositions du projet de loi relatives aux articles 5 et 35 quater
de l’ordonnance du 2 novembre 1945, notamment celles concernant
la définition de la zone d’attente et la délocalisation
des audiences dites du 35 quater, permettent au gouvernement de légaliser
des situations discutées et dénoncées, parfois
depuis de nombreuses années, par diverses associations notamment
celles habilitées par le ministère de l’Intérieur
à visiter les zones d’attente. En outre, une volonté
manifeste de renforcer les pouvoirs de la police aux frontières
au détriment de l’intervention du juge judiciaire et
des garanties offertes aux étrangers maintenus est particulièrement
inquiétante et ce d’autant plus que pour certaines d’entres
elles, la Cour de Cassation en a souligné la nécessité.
1- Sur le refus d’admission
et les droits afférents – article 1er du projet de loi
Le projet de loi, adopté
par les députés modifie très sensiblement l’article
5 de l’ordonnance du 2 novembre 1945. En effet, les quatre derniers
alinéas de cet article sont remplacés par un seul alinéa
ainsi rédigé :
« Tout refus d’entrée sur le territoire fait l’objet
d’une décision écrite motivée prise par
le chef du service de la police nationale ou des douanes, chargé
du contrôle aux frontières ou un fonctionnaire désigné
par lui, titulaire au moins du grade de brigadier dans le premier
cas et de contrôleur dans le second. Cette décision est
notifiée à l’intéressé avec mention
de son droit d’avertir ou de faire avertir la personne chez
laquelle il a indiqué qu’il devait se rendre, son consulat
ou le conseil de son choix et de refuser d’être rapatrier
contre son gré avant l’expiration du délai d’un
jour franc. La décision et la notification des droits qui l’accompagne
doivent lui être communiquées dans une langue qu’il
comprend. L’étranger est invité à indiquer
sur la notification s’il renonce au bénéfice de
ses droits, il est réputé y renoncer lorsqu’il
refuse de la signer. La décision prononçant le refus
d’entrée peut être exécutée d’office
par l’administration. »
Sur la renonciation aux droits de l’étranger
L’Anafé se félicite que les députés
aient prévu que la décision de refus d’admission
et les droits afférents lui soient notifiés dans une
langue qu’il comprend. Mais le fait que l’étranger
qui refuse de signer cette notification est réputé renoncer,
non seulement au droit d’un délai d’un jour franc
pendant lequel la mesure de rapatriement ne peut être exécutée
mais également au droit de communiquer avec son consulat, son
conseil et la personne chez laquelle elle indique se rendre, nous
apparaît contraire aux principes généraux du droit
selon lesquels il ne peut être renoncé à un droit
que de façon expresse, sauf cas de forclusion.
En outre, s’il est vrai que de nombreux étrangers refusent
de signer leur notification de refus d’admission , il apparaît
clairement que cela est, à notre connaissance, souvent dû
à la crainte de signer un document dont ils ne comprennent
pas le sens et dont ils ignorent les conséquences.
Ainsi, au regard de la complexité
de la procédure et de la notion même de jour franc, elle
est rarement comprise par les étrangers, de l’aveu même
des agents de la police aux frontières recueilli au cours des
visites effectuées par les associations, cette disposition
impliquerait le renoncement quasi-systématique de leurs droits
par les étrangers et par conséquent, leur éloignement
rapide sans examen approfondi de leur situation, sans qu’ils
aient pu comprendre la procédure, contacter un conseil, une
association, un proche ou un membre de leur famille ni enfin, organiser,
le cas échéant, les conditions de leur retour vers le
pays de provenance ou d’origine.
Les associations habilitées à visiter les zones d’attente
avaient été associées à la préparation
par le ministère de l’intérieur d’une nouvelle
formulation du jour franc dans la notification des refus d’admission.
Il était en effet reconnu de toutes parts qu’il était
indispensable d’adopter une formulation plus adaptée
de la notion du jour franc afin que les étrangers puissent
comprendre cette notion complexe et n’y renoncer que de manière
explicite.
La nouvelle formulation votée
par les députés constitue une grave remise en cause
des droits garantis aux étrangers à qui l’on refuse
l’admission sur le territoire. L’Anafé s’interroge
sur sa constitutionnalité et demande que cette nouvelle disposition
soit supprimée.
2 - Sur la définition
de la zone d’attente – article 34 - I et II
L’article 34 du projet de
loi prévoit que les étrangers pourront être maintenus
non seulement dans l’emprise directe aéroportuaire, portuaire
ou ferroviaire mais également “ à proximité
du lieu de débarquement ”. Cette disposition vise clairement
des situations telle que celle rencontrée après l’échouage
du navire East Sea sur la côte varoise en février 2001.
Une zone d’attente ad hoc avait spécialement été
créée dans l’urgence, ce qui avait conduit certaines
associations de défense du droit des étrangers à
saisir le tribunal administratif qui n’a toujours pas statué.
L’article 34 prévoit
également que “ l’étranger peut être
transféré dans une zone d’attente dans laquelle
les conditions requises pour son maintien (…) sont réunies
”, il ajoute que la zone d’attente “ s’étend,
sans qu’il soit besoin de prendre une disposition particulière,
aux lieux dans lesquels l’étranger doit se rendre soit
dans le cadre de la procédure en cours, soit en cas de nécessité
médicale. ”
Ces dispositions indiquent clairement
la volonté du gouvernement de favoriser la souplesse et la
commodité de la gestion de la zone d’attente par la police
aux frontières. Elles risquent d’affaiblir considérablement
les garanties de l’étranger maintenu en zone d’attente
qui pourrait être “ transféré dans une zone
d’attente dans laquelle les conditions requises pour son maintien
(…) sont réunies ” ou dans tout autre lieu “
dans lesquels [il] doit se rendre ” “ sans qu’il
soit besoin de prendre une décision particulière ”.
Il convient de rappeler que les associations habilitées à
se rendre en zone d’attente discutent depuis des années
avec le ministère de l’Intérieur l’interprétation
des dispositions relatives à la définition de la zone
d’attente. Elles cherchent notamment à remplir leur rôle
en se rendant en zone d’attente non seulement pour rencontrer
les étrangers maintenus mais aussi pour visiter les lieux de
la zone d’attente afin de vérifier les conditions de
maintien des étrangers. Ces dispositions risquent de “
couper court ” aux interprétations en donnant toute latitude
à la police aux frontières de décider si tel
ou tel lieu est ou non la zone d’attente puisque celle-ci “
suit l’étranger ” dans ces déplacements.
A contrario des lieux où peuvent être maintenus des étrangers
en zone d’attente ne risquent-ils pas de ne plus être
la zone d’attente si aucun étranger n’y est maintenu
?
3 - Sur les garanties apportées
à l’étranger – article 34 – V et 34
bis (nouveau)
Les députés ont réorganisé
l’article 35 quater, un deuxième alinéa est inséré
dans le I précisant à propos de l’étranger
maintenu en zone d’attente qu’il : « il est informé
dans les meilleurs délais qu’il peut demander l’assistance
d’un interprète et d’un médecin, communiquer
avec un conseil ou toute personne de son choix et quitter à
tout moment la zone d’attente pour toute destination située
hors de France. Ces informations lui sont communiquées dans
une langue qu’il comprend. »
Les députés ont également
crée un article 35 sexies qui précise les modalités
de l’interprétariat :
« Art. 35 sexies. - Lorsqu'un étranger fait l'objet d'une
mesure de non-admission sur le territoire national, de maintien en
zone d'attente ou de placement en rétention, et qu'il ne parle
pas français, il indique au début de la procédure
la langue qu'il comprend. Il indique également s'il sait lire.
Ces informations sont mentionnées sur la décision de
non-admission, de maintien ou de placement. Ces mentions font foi
sauf preuve contraire. La langue que l'étranger a déclaré
comprendre est utilisée jusqu'à la fin de la procédure.
« Lorsqu'il est prévu, dans la présente ordonnance,
qu'une décision ou qu'une information doit être communiquée
à un étranger dans une langue qu'il comprend, cette
information peut se faire soit au moyen de formulaires écrits,
soit par l'intermédiaire d'un interprète. L'assistance
de l'interprète est obligatoire si l'étranger ne parle
pas français et qu'il ne sait pas lire.
« En cas de nécessité, l'assistance de l'interprète
peut se faire par l'intermédiaire de moyens de télécommunications.
Dans une telle hypothèse, il ne peut être fait appel
qu'à un interprète inscrit sur l'une des listes prévues
à l'alinéa suivant ou à un organisme d'interprétariat
et de traduction agréé par l'administration. Le nom
et les coordonnées de l'interprète ainsi que le jour
et la langue utilisée sont indiqués par écrit
à l'étranger.
« Dans chaque tribunal de grande instance, il est tenu par le
procureur de la République une liste des traducteurs-interprètes.
Les interprètes inscrits sur cette liste sont soumis à
une obligation de compétence et de secret professionnel.
« Un décret en Conseil d'État fixe les modalités
d'application du présent article et définit notamment
les règles d'inscription et de révocation des interprètes
traducteurs inscrits auprès du procureur de la République.
»
Ces moyens de télécommunications
comprennent outre l’interprétariat par téléphone
déjà pratiqué pour 70% des notifications de maintien
en zone d’attente et qui n’offre évidemment pas
les mêmes garanties que la présence physique d’un
interprète, les vidéo conférences. Si le projet
de loi prévoit des garanties d’indépendance et
de compétence des interprètes. L’Anafé
s’inquiète de cette possibilité. La jurisprudence
de la Cour de cassation exige “ une présence physique
aux côtés de l’étranger ” (En premier
lieu, Cass.Civ. 2ème, 7 octobre 1999).
4 - Sur les autorités
habilitées à signer les mesures de maintien en zone
d’attente – article 1er et 34 - III
La législation actuelle prévoit
que seul le chef du service de contrôle des frontières
ou le fonctionnaire désigné par lui, titulaire au moins
du grade d’inspecteur est habilité à prononcer
le refus d’admission et le maintien en zone d’attente.
Le projet de loi prévoit d’élargir cette disposition
à tout fonctionnaire “ titulaire au moins d’un
grade de brigadier ”. Cette disposition, clairement destinée
à répondre aux commodités de la police aux frontières,
pose néanmoins un certain nombre de difficultés. Il
est inquiétant qu’un acte de restriction de la liberté
puisse être réalisé par un fonctionnaire n’ayant
pas le statut d’officier de police judiciaire. Outre la notification
du maintien, il est nécessaire de rappeler que le fonctionnaire
doit également notifier les droits aux étrangers. Au
regard des difficultés constatées à de nombreuses
reprises par les associations habilitées à se rendre
en zone d’attente concernant l’information des droits
des étrangers maintenus, notamment comme rappelé ci-dessus
en raison des difficultés d’interprétariat et
de la complexité de la procédure de maintien, il est
à craindre que cette disposition n’entrave encore plus
le droit pour l’étranger maintenu de prendre entièrement
connaissance de la procédure qui lui est appliquée et
des droits y afférent.
5 - Sur la délocalisation
- article 34 - VI
L’article 34 – VI du
projet de loi prévoit que “ le juge des libertés
et de la détention statue au siège du tribunal de grande
instance. Toutefois, si une salle d’audience lui permettant
de statuer publiquement a été spécialement aménagée
sur l’emprise ferroviaire, portuaire ou aéroportuaire,
il statue dans cette salle ”
Cette délocalisation des audiences “ 35 quater ”
statuant sur le maintien des étrangers en zone d’attente
et, pour les étrangers maintenus dans la zone de Roissy, habituellement
tenues au Tribunal de Grande Instance de Bobigny a déjà
été envisagée par le gouvernement et a fait l’objet
de nombreuses contestations. En premier lieu, les magistrats de Bobigny,
lors de leur Assemblée Générale le 14 janvier
2002 ont voté à l’unanimité une motion
affirmant solennellement leur refus de siéger dans de telles
conditions. Puis, le président de la Cour d’Appel de
Paris dans son discours lors de l’audience solennelle de rentrée
le 15 janvier 2002, a affirmé le caractère impératif
du maintien de ces audiences dans les locaux naturels du Palais de
Justice. Enfin, le conseil de l’Ordre des avocats du Barreau
de la Seine-Saint-Denis, réuni le 27 mai 2002 a également
marqué son opposition à un tel projet. Cette opposition
a été réitérée le 21 mai 2003.
Une pétition contre la délocalisation rassemblant l’ensemble
des Barreaux, des organisations professionnelles des magistrats et
plus de mille signatures individuelles a été rendue
publique le 8 juillet 2003 (disponible sur le site).
Malgré ses oppositions, qui ont contraint le ministère
de l’Intérieur à repousser ce projet, les travaux
engagés pour l’aménagement d’une salle d’audience
dans l’enceinte de la zone d’attente ZAPI 3 (zone d’attente
pour personnes en instance) se sont poursuivis. Cette salle d’audience
est située dans la zone aéroportuaire, éloignée
de Paris, l’accès y est difficile non seulement par son
éloignement et la difficulté de localiser le bâtiment
sur une vaste zone de fret, mais aussi par le coût qu’engendre
ce déplacement . Un bâtiment se trouvant hors d’un
établissement judiciaire, jouxtant le lieu où sont maintenus
les étrangers sous le contrôle de la police, cerné
des même grilles contrôlées par la police, peut
difficilement être considéré comme un lieu où
se rend la justice identifiable comme tel, qui se distingue traditionnellement
par sa situation au cœur de la cité et son architecture.
Cette délocalisation constituerait une violation des principes
essentiels du procès judiciaire et du principe constitutionnel
de la séparation des pouvoirs. Elle ne répondrait en
outre pas ni au principe de l’indépendance et l’impartialité
des juges, ni au principe fondamental de la publicité des débats,
alors même que plus de 12 000 personnes (soit autant que le
contentieux pénal annuel du Tribunal de grande instance de
Bobigny) ont été présentées ces dernières
années aux audiences du 35 quater. Enfin, elle pourrait ne
plus répondre aux exigences de la convention européenne
de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales,
ratifiée par la France, qui prévoit dans son article
6 que “ toute personne a droit à ce que sa cause soit
entendue équitablement et publiquement (…) par un tribunal
indépendant et impartial ”.
L’indépendance et l’impartialité
de la justice impliquent que le juge ne se trouve pas dans une relation
de dépendance avec aucune des parties. Or, le ministère
de l’Intérieur est partie à ces audiences puisque
c’est lui qui saisit le juge en demandant le maintien des étrangers.
Dès lors les audiences ne peuvent avoir lieu dans des locaux
dont l’accès est contrôlé par l’une
des parties présentes, le ministère de l’Intérieur.
Outre, la force certes symbolique mais nécessaire de la séparation
des lieux d’enfermement et de jugement, rendre la justice sous
l’étroite surveillance des agents du pouvoir exécutif
ne saurait constituer une garantie d’indépendance et
d’impartialité. Le principe constitutionnel de la séparation
des pouvoirs implique que le pouvoir judiciaire ne soit pas exercé
dans des locaux appartenant au pouvoir exécutif.
L’égalité des
parties ne pourrait non plus être assurée d’une
part en raison comme indiqué ci-dessus du fait les magistrats
siégeront dans l’enceinte même des locaux du ministère
de l’Intérieur, partie aux audiences, et d’autre
part en raison des conditions dans lesquelles les avocats assurant
la défense des étrangers maintenus devront intervenir
: seuls, éloignés de leur lieu d’intervention
habituel, dans l’impossibilité de saisir rapidement le
conseil de l’Ordre, affaibli par le déséquilibre
manifeste entre les parties représentées alors même
que l’avocat du ministère de l’Intérieur
se trouvera favorisé puisque intervenant dans des locaux appartenant
au ministère qu’il représente.
Le principe fondamental de la publicité
des audiences ne peut être rempli par le simple fait que les
portes de la salle d’audience restent ouvertes au public. Les
conditions nécessaires à une réelle publicité
des débats doivent être réunies : l’accès
du public doit être effectif, y compris pour des personnes non
concernées par ces audiences et le lieu où se rend la
justice doit être identifiable comme tel. Ces conditions impliquent
que le lieu où se déroulent les audiences soit normalement
accessible, ce qui n’est pas le cas d’une salle d’audience
située dans une zone aéroportuaire, éloignée
des villes et aux conditions d’accès difficiles.
6 - Sur l’audience
avec l’utilisation de moyens de télécommunications
– article 34 – VI
Les députés ont adopté
un amendement prévoyant qu’« En cas de nécessité,
le président du tribunal de grande instance peut décider
de tenir une seconde audience au siège du tribunal de grande
instance, le même jour que celle qui se tient dans la salle
spécialement aménagée. Par décision du
juge sur proposition du représentant de l’Etat et avec
le consentement de l’étranger, l’audience peut
également se dérouler avec l’utilisation de moyens
de télécommunications audiovisuelle garantissant la
confidentialité de la transmission. Il est alors dressé
dans chacune des deux salles d’audience ouvertes au public,
un procès verbal des opérations effectuées. »
L’Anafé s’inquiète que les audiences au
siège du tribunal de grande instance soient prévues
seulement en cas de nécessité et qu’elles puissent
se dérouler avec l’utilisation de moyens de télécommunications.
Cette disposition, qui prévoit cette faculté pour la
première fois dans l’histoire judiciaire française,
risque non seulement de porter atteinte aux garanties offertes à
l’étranger en quête d’admission sur le territoire
mais aussi d’accentuer l’isolement déjà
existant : difficultés de communiquer dans des conditions satisfaisantes
avec ses proches pour lesquels l’accès en zone d ‘attente
est en pratique souvent difficile, présence quasiment nulle
des associations, assistance d’un interprète par téléphone,
absence de permanence d’avocats à l’intérieur
de la zone d’attente. L’étranger ne verrait alors
même plus son juge, pourtant garant des libertés individuelles.
Une telle disposition pose également le problème de
la réelle assistance d’un avocat. Sera-t–il aux
côtés de l’étranger, du juge ou dans son
cabinet, dans quelles mesures la confidentialité de son intervention
sera-t-elle garantie ? En outre, le projet de loi ne donne aucune
indication ni sur les circonstances dans lesquelles le l’étranger
sera informé de la possibilité d’être jugé
par moyens de télécommunications, ni sur celles dans
lesquelles son consentement sera recueilli.
7- Sur l’appel de
l’ordonnance du juge délégué au 35 quater
– article 34 – VII
Le projet de loi prévoit
que “ le ministère public peut demander au premier président
de la Cour d’appel ou à son délégué
de déclarer le recours suspensif. ”. Ce dernier auquel
la demande d’appel est transmise “ décide, sans
délai, s’il y a lieu, au vu des pièces du dossier,
de donner à l’appel un effet suspensif ”.
Le caractère éventuellement suspensif de la procédure
d’appel ne peut être admis. Cette disposition porte clairement
atteinte au principe d’égalité. En effet, cette
possibilité est offerte seulement au ministère public
et le texte précise que « l’intéressé
est maintenu à la disposition de la justice jusqu’à
ce que cette ordonnance soit rendue et, si elle donne un effet suspensif
à l’appel du ministère public, jusqu’à
ce qu’il soit statué sur le fond ».
A cet égard l’exposé
des motifs est édifiant : le gouvernement souhaite avoir la
possibilité de maintenir à sa disposition les étrangers
qui auraient été admis à entrer sur le territoire
par le juge de première instance et qui ne se présenteraient
pas à la Cour en cas d’appel du ministère, sans
pour autant offrir la possibilité systématique d’un
recours suspensif à l’étranger qui lors de son
appel contre la décision de maintien du juge de première
instance, pourra, s’il n’a pu obtenir ou demander à
obtenir le caractère suspensif de son recours être éloigné
avant que la Cour d’appel n’ait statué.
8 - Sur la prolongation
d’office du maintien des demandeurs d’asile
Les députés ont adopté
un amendement complétant le IV de l’article 35 quater
précisant que « lorsque l’étranger non admis
à pénétrer sur le territoire français
dépose une demande d’asile dans les quatre derniers jours
de cette nouvelle période de maintien en zone d’attente,
celle –ci est prorogée d’office de quatre jours
à compter du jour de la demande, par une décision écrite
du chef de service de la police nationale ou des douanes, chargé
du contrôle aux frontières ou d’un fonctionnaire
désigné par lui, titulaire d’au moins un des grades
mentionnés au II. Cette décision est portée sur
le registre prévu au II et portée à la connaissance
du Procureur de la République dans les conditions prévues
à ce même II ».
Les débats à l’Assemblée
nationale ont révélé que cette mesure était
envisagée comme un moyen de faire obstacle à des demandes
d’asile dilatoires présentées par des étrangers
non admis afin d’éviter leur éloignement au cours
de la prorogation exceptionnelle prévue au IV de l’article
35 quater d’une durée maximale de huit jours (c'est-à-dire
entre le seizième et le vingtième jour de leur maintien
en zone d’attente).
Cette disposition nous apparaît clairement contraire à
la Constitution et ce, pour plusieurs raisons :
1. Il s’agirait d’une décision administrative de
privation de liberté qui interviendrait postérieurement
à une décision déjà rendue par le juge
des libertés et de la détention. Le Conseil Constitutionnel
a toutefois rappelé à plusieurs reprises qu’en
tant que gardien des libertés individuelles, le juge judiciaire
était le seul habilité à confirmer une privation
de liberté. Cette disposition ainsi porterait atteinte à
la séparation des pouvoirs.
2. Elle aurait en outre pour effet d’accroître la durée
de maintien au-delà de la limite des vingt jours prévus
par le législateur. En effet, l’étranger non-admis
qui solliciterait son admission au titre de l’asile après
le dix-septième jour de son maintien pourrait être maintenu
pendant une période étendue à vingt-quatre jours.
Cette nouvelle prolongation interviendrait en outre après une
prorogation déjà qualifiée d’exceptionnelle
par la loi.
3. Cette disposition s’appliquerait enfin à des personnes
sollicitant leur admission au titre de l’asile. Or le conseil
Constitutionnel a rappelé dans sa décision du 25 février
1992 que la privation de liberté d’un demandeur d’asile
ne pouvait se justifier que lorsque sa demande était manifestement
infondée. La loi prévoit que l’étranger
est maintenu seulement pendant le temps strictement nécessaire
à l’examen du caractère manifestement infondé
de sa demande Une mesure administrative de privation de liberté
de quatre jours apparaît donc contraire à ces principes
soulignés par les gardiens de la Constitution.
Cette disposition est également inquiétante parce qu’elle
vise des cas qui, en pratique, se révèlent comme étant
marginaux. Elle cristallise ainsi la conviction selon laquelle les
demandeurs d’asile seraient des faux candidats à une
protection et détourneraient de manière systématique
les procédures mises en place en leur faveur. Elle risque enfin
de pénaliser davantage les étrangers victimes de certains
abus constatés par l’Anafé qui tendent à
démontrer que l’administration est souvent réticente,
voire opposée, à enregistrer dans des délais
raisonnables des demandes d’admission sur le territoire.
9 – Sur les sanctions
des transporteurs – article 15 à 18
Le projet de loi prévoit
dans ses articles 15 à 18 de renforcer l'arsenal des sanctions
contre les filières d'immigration clandestine et l'arrivée
d'étrangers en situation irrégulière.
Il est à craindre que ce
dispositif répressif ne préserve pas effectivement le
droit des demandeurs d’asile d’accéder au territoire
pour présenter leur demande. En outre, les sanctions ne devraient
pas être appliquées aux transporteurs en cas d’acheminement
d’un étranger ayant exprimé à l’embarquement
son désir de solliciter l’asile. Sans aménagement,
ce mécanisme de responsabilité s’avère
contraire aux règles et principes du droit international, aux
engagements des Etats en matière de droits de l'homme et au
respect absolu du droit de demander l'asile affirmé par les
Etats européens à Tampere.
10 - Sur l’absence
de recours suspensif des mesures de refus d’admission sur le
territoire
Concernant les dispositions relatives
aux modifications de l’article 35 quater de l’ordonnance
de 1945, il est regrettable qu’un recours suspensif contre la
notification de non-admission sur le territoire ne soit toujours pas
instauré alors que de nombreux étrangers demandant leur
admission sur le territoire français au titre de l’asile,
notamment à Roissy, risquent souvent d’être refoulés
après un examen sommaire de leur demande.